“Dos fallos que ayudan a sentar precedentes en la jurisprudencia Nacional” MERCEDES RAQUEL MURUA y JONATAN OMAR PRIVITERA

ACUERDO Nº: 556      Tº: XXIII        Fº: 346         En la ciudad de Rosario, a los 10  días del mes de octubre de 2013, se reúnen en acuerdo los señores Jueces de la Sala IV de la Cámara de Apelación en lo Penal, con la integración para el caso de los Dres. Daniel Fernando Acosta, Rubén Darío Jukic y Alfredo Ivaldi Artacho, a fin de dictar sentencia definitiva en el expediente n° 2056-año 2012 del registro de esta Cámara, seguido a MERCEDES RAQUEL MURUA, argentina, soltera, hija de Rolando y de Rosa Polovi, nacida en la ciudad de San Juan -Capital- en fecha 29 de enero de 1975, domiciliada en calle Alberti n° 325 de Fray Luis Beltrán, de profesión empleada policial, con prontuario n° 110.094 I.G. de la U.R. XVII, D.N.I. 24.419.484; por la presunta comisión del delito de homicidio culposo (art. 84 del Cód. Penal); causa procedente del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Sentencia n° 8 de Rosario, donde radica bajo el  n° 68 del año 2011.-

Estudiados que fueron los autos, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

                 1º) ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

              2º) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?

Luego de un intercambio de opiniones acerca de los temas propuestos y de conformidad a la distribución efectuada para llevar a cabo el estudio de los autos, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Dres. Jukic, Acosta e Ivaldi Artacho.-

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JUKIC DIJO: apelan tanto la querella como la defensa de Murua la sentencia n° 31 de fecha 26 de febrero de 2013, en cuanto por la misma se condena a Mercedes Raquel Murua a la pena de cuatro años de prisión efectiva, inhabilitación especial para conducir automotores por el término de ocho años, accesorias legales y costas, por considerarla autora penalmente responsable del delito de homicidio culposo (art. 84 del Cód. Penal). El fallo le atribuyó haber ingresado, mientras conducía un automóvil Peugeot 205 de color rojo, dominio SWJ 459, en el carril Sur Norte de la RN 11, en el denominado intercambiador que conecta la RN 11 con la Ruta AO12, circulando por el carril derecho de dicha mano y haciéndolo de Norte a Sur, es decir en sentido contrario al de circulación, oportunidad en que colisiona frontalmente -tras hacer un recorrido prolongado en dicho sentido- con una motocicleta marca Honda 110 C.C. de color negra, la cual era conducida por Mario Alexis Secondino, a la altura del retome para ingresar a la AO12, metros antes del mismo, provocándole al mencionado lesiones de tal gravedad que determinaran la muerte de manera casi instantánea; hecho ocurrido en jurisdicción de la ciudad de San Lorenzo en el intercambiador de RN 11 y Ruta AO12 de esta ciudad, siendo aproximadamente las 07.05 horas del día 5 de noviembre de 2008.

Al expresar agravios la querella, considera errónea la sentencia en virtud de la calificación de la conducta, ya que considera que se deberá condenar a la encartada como autora penalmente responsable del delito de homicidio simple con dolo eventual. Manifiesta en primer lugar que por lo menos tres testigos -Millanes fs. 36, Carazzone fs. 42 y Baustín fs. 66- la ubican al momento de los avisos en sitios en los cuales todavía tenía la posibilidad de salir o pedir auxilio, y los testimonios son corroborados por las imágenes que tomó la cámara de seguridad de la empresa Vicentín. Expresan que el a quo valoró de forma errónea al considerar que no puede haber dolo eventual, ya que los testimonios afirman haberle advertido con gestos, gritos y hasta arrojandole su propio auto encima, que circulaba de contramano. Tanto el fiscal como el juez instructor advirtieron la presencia del elemento volitivo (dolo eventual) aunque ambos adujeron que al momento del hecho incurrió en un error inicial al ingresar de contramano a la autopista. Consideran que se debe tener en cuenta que se trata de un personal policial, en funciones, que había concluido una guardia y se encontraba cumpliendo una orden imperativa expresa, por la cuál debía llegar rápidamente a Capitán Bermúdez, y ante esa circunstancia, desoyendo advertencias avanzó a costa de todo, ingresó finalmente a una curva ciega que no le permitía ver a los que venían de frente y donde pudo haberse encontrado con un ómnibus o un camión y perdido la propia vida. Resaltan para constatar el apuro de llegar de la encartada, que la conducta posterior al hecho fue llamar a quien la había convocado para cubrir la guardia y no al servicio de emergencias como correspondía en esa circunstancia. Sostienen que la imputada, por la característica de que es agente policial, sabía mejor que nadie como debía actuar y como debía resolver la situación que había generado. Solicita en consecuencia se revoque la sentencia impugnada, encuadrando el hecho en un tipo doloso. Asímismo, formuló reserva de la cuestión constitucional provincial.

La defensa contesta los agravios de la querella oponiéndose a su pretensión, ya que consideran que no aportan nada nuevo y ningún elemento jurídico serio se vislumbra, vulnerando los derechos de la encartada. Sostiene que no existió con fuerza de aseveración el dolo eventual, que se dio un tratamiento serio a las probanzas de autos, mediante pericias con gendarmeria, video del accidente y analizado por el juez minuciosamente. Resalta que Murúa puso en peligro su vida y lo sabía, cometió la imprudencia de no advertir el cambio de vía y entrar en contramano, pero sin ninguna intención, y no se encuentra probada la intención de matar directa. Agrega que está comprobado que quiso girar en “U” para regresar en sentido contrario, es decir a San Lorenzo, cuando ella iba en dirección a Rosario. Manifiesta que si bien es policía, no posee carnet de conducir profesional, y por ende no se la puede incriminar como hace la querella por ser policía y estar acudiendo a cubrir un servicio adicional. Refuta a la querella en el punto de que Murúa tenía intenciones de llegar a trabajar y no intenciones suicidas, ni homicidas. No existió dolo eventual, como tampoco imprudencia desmesurada que la condene con tal severa pena, más teniendo en cuenta que ahora condenada y sentenciada, por ser personal de la Policía de la Provincia de Santa Fe con este fallo tiene asegurada una destitución de esta fuerza. Por lo expuesto solicita que se tengan por contestados los agravios y no se haga lugar a los mismos.

En segundo lugar expresa agravios la defensa de la encartada, ya que considera que en alguno de los fundamentos sobre la pena, en parte la misma ya esta cumplida. Manifiesta que se debe tener en cuenta la situación de duda generalizada a raíz de la conducta de Murúa. Considera que ella hace todo lo posible para evitar el resultado dañoso y que además puso en riesgo su propia vida luego de querer remediar la situación al darse cuenta del error. Agrega que no existió dolo eventual ni tampoco imprudencia desmesurada. Sostiene que la inhabilitación conjunta con la pena de prisión se torna excesiva, tanto más que conjuntamente con la pena y por ser agente de la policía tiene asegurada una destitución de esa fuerza y puede perjudicarla para un futuro trabajo. Por lo expuesto solicita la posibilidad de dejar sin efecto al abultamiento de la pena y su inhabilitación.

La Fiscal de Cámaras a fs. 630 manifiesta que no habiendo apelado la sentencia, no tiene agravios que formular contra la misma.

Ante un nuevo envío instándola a que conteste el agravio de la defensa, expresa que la culpa de la representada ha sido admitida por la misma defensa durante todo el proceso, negando solamente el dolo, por lo tanto la acción culposa no admite discusión alguna. La conducta de la encartada es imprudente, negligente y temeraria por lo que merece el máximo del monto que prevé la legislación aplicable. Manifiesta que por las circunstancias probadas, tuvo la posibilidad de salir de su error y tomar el sentido correcto, o de frenar y colocar balizas, y sin embargo eligió el peor lugar, el de menor visibilidad y el que mas la exponía a ella como a los terceros. Cita declaraciones de los testigos del hecho que confirman su posición. Tiene en cuenta las condiciones personales de la encartada, ya que vive en la zona y máxime siendo una profesional del servicio policial. Considera que la pena aplicada es mínima teniendo en cuenta las circunstancias del caso y el daño causado. Solicita que se rechacen los agravios expuestos por la defensa y además se adhiere al recurso de la defensa postulando se modifique la pena impuesta y se aplique el máximo previsto de cinco años de prisión efectiva y diez años de inhabilitación para conducir.

Contesta también la querella y manifiesta que sostener como lo hace la defensa que Murúa actuó no solo sin dolo sino también sin culpa, es desconocer la copiosa prueba acumulada y faltarle el respeto a las víctimas. Sostiene que la posición de la defensa sobre la extensión de la pena de inhabilitación carece de fundamentación.

Al responder a esta adhesión, el defensor de la imputada rechaza tal pretensión insistiendo en la justicia de disminuir la pena impuesta por las razones que ya expuso, mencionando que debería incluso absolverse a su clienta o bien aplicársele la pena mínima prevista por la figura culposa por la que se la condena.

1°) En primer lugar deben deslindarse algunas cuestiones formales en el tratamiento de este recurso, y la primera de ellas refiere al sorpresivo pedido de absolución que la defensa de la procesada efectúa a fs. 628vta y 635/7, cuando responde los agravios expresados por la querella, y por la fiscalía al adherirse a su recurso.

Al ser la Alzada un procedimiento absolutamente disponible para las partes, es la voluntad del recurrente en el acto de interponer la impugnación, o en el de expresar agravios en la cámara, la que establece el límite de su pretensión circunscribiendo el objeto de su recurso, o ampliándolo a todo el contenido del pronunciamiento que lo irrita. Una vez hecha esta elección, y vencidos los términos habilitantes, ningún arrepentimiento o criterio distinto posterior tiene virtualidad de modificar o retrotraer lo ya precluído.

Cuando la defensa expresa agravios a fs. 617/8 no cuestiona la atribución de autoría culposa que a su clienta se le hace en el fallo -la que por el contrario admite- circunscribiendo su queja al monto de la pena impuesta, tanto la de prisión como la de inhabilitación, plasmándolo en el punto “2” del petitorio final. Allí quedó de tal modo recortado el objeto de su impugnación, precluyendo toda posibilidad de ampliarlo posteriormente.

Sin embargo, y pese a ello, cuando contesta los agravios del querellante a fs. 625/8 comienza ratificando tal postura, negando sólo la existencia en el caso del dolo eventual pretendido por el actor particular, e insistiendo -ver fs. 628 “infra”-  en que lo agravia lo “excesivo” de la pena impuesta; mas no obstante y sorpresivamente en el punto “2” del petitorio -fs. 628vta- pide “se absuelva…” a su defendida.

Vuelve a incurrir  en el uso de una facultad ya precluída cuando contesta a fs. 635/7 los agravios expresados por la Fiscalía de Cámaras, oportunidad en la que insiste en que no existen circunstancias para agravar la pena de su asistida como pretende el actor penal público, pero introduciendo nuevamente una solicitud de absolución de Murúa, o bien la reducción al mínimo legal de la sanción fijada en el fallo.

En ambos casos, además, se reiteran y abundan los argumentos dados para sustentar el pedido de reducción de pena, pero ninguno nuevo se introduce atado a la distinta solicitud de absolución.

Debe en consecuencia dejarse inicialmente sentada la inadmisibilidad de los mencionados pedidos de absolución hechos por la defensa con posterioridad a su expresión de agravios, acto en el que circunscribió el objeto del recurso al monto de las penas aplicadas a Murua, ello conforme lo prevé el art. 163 inc. 2° del Cód. Proc. Penal.

Ha de quedar en claro sin embargo que sin perjuicio de lo anterior, al estar abierta la jurisdicción del Tribunal por el recurso tiene el mismo la posibilidad de hacer operativo el principio de oficiosidad de la “reformatio in melius”, si eventualmente advirtiera por sí la necesidad de modificar el pronunciamiento en beneficio de la imputada aún más allá de lo pedido en los agravios; del mismo modo en que el “iura novit curia” lo habilita a corregir un eventual encuadre típico incorrecto del hecho intimado sin variar la decisión en perjuicio del justiciable.

En segundo término no puede dejar de aclararse que más allá de los reparos de orden formal que pueda merecer la adhesión al recurso hecha por la Fiscalía de Cámaras a fs. 631/3, cuando antes y a fs. 630 había expresado -al contestar el traslado que le fuera corrido- que no tenía agravios que formular contra la sentencia dictada, ante lo que se le concedió un cuestionable segundo traslado, lo cierto es que esta sala tiene vedado ingresar al tratamiento del tema dada la ausencia de todo cuestionamiento a tal proceder por parte de la defensa, conforme lo establecido por los arts. 1, 5 y 7 de la ley 13.018.

2°) Aclarados los temas del punto anterior, el orden lógico indica la necesidad de abordar en primer término la pretensión de la querella.

Al hacerlo se advierte que la parte querellante no cuestiona la atribución de un obrar culposo y no doloso en el inicio del fatal derrotero de Murua, es decir, cuando errando el camino se introduce en la circulación del intercambiador de la ruta n°11 en contramano. Por el contrario el apelante admite esa factura en este tramo inicial del hecho, marcado entonces por una clara impericia más que en imprudencia, porque parece obvio que Murua no quiso intencionalmente ingresar de contramano en la ruta. Baste reparar en que si como el querellante insiste con marcada obviedad, la procesada quería y debía llegar al banco de Capitán Bermúdez para cubrir una custodia adicional, las características de la zona vial indican sin lugar a duda alguna que metiéndose en contramano no acortaría camino ni lograría ningún beneficio para llegar más rápido a ese destino, sino todo lo contrario.  Se infiere entonces que sin quererlo y por falta de adecuada atención y pericia conductiva, la imputada entonces erró el camino y comenzó a circular en contramano.

A partir de allí la parte querellante introduce su afirmación de que la actitud  asumida por la encartada luego de que advirtiera o tomara conciencia de ese error cometido -principalmente a través del avistamiento de otros vehículos circulando en sentido contrario al suyo, que le hicieron señas-  pone de manifiesto la existencia en ella de dolo eventual al seguir circulando en lugar de detenerse, y volver girando en “U” de inmediato, o sin moverse pedir auxilio a la dependencia policial de la que había salido; postura contraria a la del juez sentenciante, que estima que ese comportamiento fue constitutivo de una grave culpa con representación.

En el propósito de plasmar un discurso ausente de tecnicismos jurídicos que dificulten su comprensión al lego en derecho -principalmente los querellantes y la imputada-  considero conveniente señalar que las dos alternativas: el dolo eventual alegado por la querella y la culpa con representación receptada en el fallo, comparten la particularidad  de que en ambos casos el autor quiere hacer algo determinado, y además que por las características de ese comportamiento que voluntariamente despliega necesariamente sabe, se imagina -se representa mentalmente- la posibilidad de que pueda causar un daño -en este caso un choque y lesiones, o la muerte de una persona- y no quiere, no busca provocar ese daño como ocurre en el dolo directo, pero no obstante ello comienza a actuar o continúa haciéndolo de igual manera.  En el suceso que nos ocupa, resulta evidente que luego de que Murua se introdujera en contramano por error y sin quererlo,  al advertir su sentido inverso de marcha quiso seguir circulando igual en contramano. A mi juicio el solo hecho de ir en contramano por una ruta, y con las características del lugar, sin duda alguna le trajeron a la mente y supo de la posibilidad de un choque con otro vehículo, y de ese choque también se imaginó la factibilidad de provocar lesiones o muerte.

Lo que a partir de ese tramo en común diferencia al dolo eventual de la culpa con representación, es que en el primero al autor no le importa que el daño se produzca, no lo quiere expresamente pero le es indiferente si ocurre o no, en definitiva lo acepta como eventualidad, y de allí su nombre.  En la segunda en cambio, el autor confía en que ese posible daño no se producirá, no por simple obra de la suerte, sino porque intenta adecuar esa conducta suya de modo de evitarlo, y yerra en ese diagnóstico porque no lo consigue y el daño se produce igual.

Desde este elemental y básico esquema que pretende clarificar la postura del querellante y la de la sentencia apelada, fácil es advertir que para el primero Murua quiso seguir circulando en contramano cuando se dio cuenta de que lo estaba haciendo, que se representó o imaginó la posibilidad de chocar con otro vehículo y causar una muerte, y sin embargo no le importó si ello ocurría. Esto es -en expresión resumida- lo que en esencia dice la querella.

Al evaluar entonces esta alternativa propuesta por el apelante en base  a los elementos de juicio disponibles y con recurso a la sana crítica racional, conforme lo impone el art. 297 del Cód. Proc. Penal, debe partirse del dato no controvertido de que Murua no se conducía en la ocasión al mando de un poderoso y pesado vehículo capaz de arrasar sin riesgo propio a cualquier otro que se interpusiera en su camino, sino que por el contrario manejaba un pequeño automóvil Peugeot 205 como el que se aprecia en las fotografías agregadas a la causa, y además lo hacía en una zona donde entre otros vehículos de mayor porte que el suyo, es habitual y permanente el tránsito de grandes camiones -principalmente cargados de cereal- como es de público conocimiento y lo muestran el video tomado por la cámara de la empresa Vicentín, y las fotografías extraídas del mismo que se agregan a fs. 104 y siguientes.

Es decir que si Murua al decidir continuar su marcha en contramano se representó la posibilidad de provocar un choque, necesariamente entonces esa alternativa comprendía la del encuentro no solamente con una motocicleta como sucedió, sino y más probablemente el choque con un vehículo más grande y pesado que el suyo -la mayoría lo son- y especialmente con grandes camiones cargados con cereal, supuestos estos últimos en que la consecuencia imaginable era no solamente la de daño a otros, sino a sí misma, y hasta su propia muerte, tal como la misma parte querellante lo admite en su escrito de agravios en la cámara.

El juez en la sentencia está diciendo en esencia que no encuentra elementos de juicio que lo lleven a la certeza -necesaria para una condena- de que a Murua no le importaba chocar y aceptaba incluso morir ella, con tal de seguir yendo en contramano y no perder tiempo para llegar a su trabajo en Capitan Bermúdez. Yo tampoco encuentro ni siquiera un solo indicador de esa posibilidad, y el querellante en su apelación tampoco los aporta porque los argumentos que vuelca en su queja refieren a una grave imprudencia pero no a una suerte de “intento de suicidio eventual”,  a través del cual se debería afirmar que Murua prefería morirse en un choque en la ruta antes que llegar tarde a su trabajo.

Los querellantes en su escrito de agravios de fs. 611/13 con mucha ligereza refieren a los argumentos del juez en la sentencia como “un dislate”, cuando lo que se acaba de analizar permitiría dar otro destino a esa inmerecida calificación.

Resulta francamente desafortunada a mi juicio la equiparación que hacen los querellantes de la conducta de la imputada -repitiendo el mismo error que deslizó el juez de la instrucción- con la de quien dispara un arma de fuego en la oscuridad. Es que un enfoque objetivo permite advertir fácilmente que una vez que un proyectil es disparado desde un arma, su trayectoria y los eventuales daños que cause están totalmente fuera de la posibilidad de manejo de quien lo hizo. Quien disparó no puede voluntariamente modificar en nada la ruta de la bala, y es inaceptable que alguien diga que confiaba en poder hacerlo. El automóvil en cambio es una máquina fabricada para ser conducida, es decir manejada por la voluntad del ser humano, y aunque tal posibilidad de manejo tenga límites porque desatadas ciertas fuerzas físicas en algunas circunstancias ellas no pueden ser totalmente dominadas, lo cierto es que existe ese importante margen de maniobra que hace verosímil que alguien haya confiado en poder manejarlas, aunque se haya equivocado.

Véase en el caso como el testigo Norberto Millanés -fs. 36- cuenta que vio ingresar en contramano a Murua al intercambiador, circulando un primer trayecto sin que vinieran vehículos de frente, hasta que comenzaron a aparecer y hacerle señas, momento a partir del cual la imputada disminuyó su velocidad  -lo que provocó que él, que circulaba a la par por la vía correcta, se adelantara- y además comenzó a hacerlo pegada al guardarail -es decir a los paneles de cemento divisorios centrales de la autovía- relatando como observa que el auto en un momento se cruza de carril y allí se produce el choque con la moto, lo que pudo ver por el espejo retrovisor de su vehículo. Este cruce de carril es relatado como intento de giro en “U” para retomar el sentido correcto mediante el ingreso a la bajada a la ruta AO12, por los testigos Lidia Baustian a fs. 20 y 66; Gustavo Falcon a fs. 38 y 513; Martín Mikulan a fs. 65; y Alicia Lizarraga -que lo ve desde arriba un colectivo- a fs. 67.  Por otra parte la exhaustiva pericia realizada por personal de Gendarmería Nacional a fs. 193/239 arriba a la misma conclusión: la imputada circulaba en contramano por el carril que era el rápido en sentido normal -el lindero al muro de concreto divisorio- cuando al llegar a la altura del acceso a la AO12 inició un giro a la izquierda en “U” para tomar por el mismo -y de tal modo volvía a donde había salido-  produciéndose el choque al hacer esta maniobra, con la moto que apareció circulando normalmente por su carril derecho.

Estos testimonios y el estudio pericial aludido, permiten a mi juicio descartar  que la imputada en la emergencia y luego de su error de ingreso, haya decidido seguir circulando en contramano hasta el final del intercambiador para llegar rápido a su trabajo, despreciando la posibilidad de un choque e incluso su propia muerte o daño físico; porque ese material nos dice que cuando por las advertencias cayó en la cuenta que había entrado en contramano, disminuyó la velocidad, además se ubicó pegada al muro separador de la autovía -lo que permite inferir su creencia de que allí obstruía menos a quienes venían de frente- y finalmente intentó volver iniciando un giro en “U” cuando vio el acceso que bajaba a la ruta AO12; todo ello tal cual lo valora el juez en la sentencia.  Desplegó entonces y conforme lo cuentan estos testigos, actitudes que la señalan queriendo adecuarse a la situación -más allá de la valoración que ellas merezcan en el plano de la culpa-  las que confirman la total ausencia de indicadores de un desprecio o aceptación del resultado muerte como requiere el dolo eventual.

No resulta atinado en mi estima introducir como elemento de abono a la hipótesis de dolo eventual -como se hace en los agravios-  el hecho de que Murúa luego del choque hiciese su primera llamada telefónica al policía que le había encargado que cubriera el adicional -para avisarle seguramente que no iría- en lugar de llamar a un servicio de emergencias, con pretensión de que se infiera de ello un desprecio hacia al daño provocado. Véase que Rita Melo -fs. 72- cuenta que venía circulando en su moto y ante el accidente se detuvo y debió romper el vidrio del auto para atender a Murúa que estaba con los ojos cerrados y recostada -también resultó herida, ver fs. 5-  y que fue ella quien de inmediato llamó a la policía pidiendo a la autoridad y ambulancia, de lo que se deduce que cuando la encartada se encontró en condiciones de hablar no había necesidad de que hiciera llamadas que ya se habían hecho.  También algún testigo menciona que el auto de Murua habría sido corrido, queriendo introducir la alternativa de una alteración intencional de la escena para beneficiar a la imputada, pero lo cierto es que la filmación de la cámara de la empresa Vicentin -ver fs. 104/11- demuestra que el automóvil no fue corrido en ningún momento.

La pretensión de la querella, debe a mi juicio ser rechazada entonces porque ha de coincidirse con el juez sentenciante en la ausencia de indicadores de dolo eventual en el caso.

3°) Debe convenirse con el fallo en la atribución de responsabilidad culposa de Murua en el hecho en los términos del art. 84 del Cód. Penal, porque más allá del sorpresivo e inadmisible pedido de “absolución”  que la defensa como antes vimos introduce -sin fundamentarlo de modo alguno-  al contestar agravios y no al expresarlos, lo cierto es que no está discutido en la causa que la imputada ingresó a la ruta n° 11 a la altura del comienzo del intercambiador con la ruta A012, y de manera imperita por error lo hizo en contramano, que al advertirlo decidió voluntaria e imprudentemente seguir circulando en contramano hasta llegar a un sector donde perdió la posibilidad de ver a quienes venían de frente, aunque haya disminuido su velocidad y se acercara al muro separador de manos de la autovía, y también de modo imprudente inició una maniobra de cambio de carril y giro para tomar la bajada a la A012 con intención de retornar; con todo lo cual fuera de cualquier duda se convirtió en el factor determinante del choque con la motocicleta de la víctima que circulaba normalmente por la ruta, provocando de tal modo su muerte, al interponerse como obstáculo a la circulación de Secondino.

4°) Al abordar entonces los agravios de la defensa y la fiscalía sobre el monto de la sanción establecida en la sentencia, no observo que el caso merezca el mínimo de la escala legal como la defensa propugna, ni tampoco el máximo que solicita la Fiscal, o el prolongado encierro que supone la pena de prisión que se fija en la sentencia.

Propongo por ello que se modifique la pena establecida en la sentencia y se fije la de tres años de prisión, manteniéndose la conjunta de ocho años de inhabilitación especial para conducir vehículos automotores, ya que estimo que constituye la respuesta más proporcional posible a la culpabilidad y peligrosidad puesta de manifiesto en el caso.

Pese a la ausencia de precedentes delictivos en Murua estimo que no corresponde el mínimo solicitado -tanto en la prisión como en la inhabilitación- porque asiste razón a las partes acusadoras en cuanto a la entidad de la culpa evidenciada. A mi juicio es grave la impericia demostrada al ingresar en contramano porque aún cuando puedan no haber existido en ese momento los conos que se ven en las fotografías luego tomadas del lugar y agregadas a la causa, de igual manera se aprecia -especialmente en las excelentes tomas del informe de Gendarmería Nacional de fs. 193/239-  que para cualquier conductor atento resultaba claro el lugar por donde se debía acceder. También es grave la imprudencia posterior e inmediata al advertir ese error, ya que aún cuando ello haya ocurrido luego de que comience el sector con muro de cemento divisor de manos de circulación, impidiéndole abrirse y tomar la mano correcta, la imputada ha hecho gala de una particular falta de prudencia al no detenerse de inmediato dentro del trayecto en el cual -por sus características- quienes venían circulando correctamente de frente podían verla con suficiente anticipación para evitarla -como algunos testigos cuentan que ocurrió antes del choque-  puesto que desde allí existía la doble posibilidad que se plantea en el reproche: o bien -la más prudente- comunicarse telefónicamente con la dependencia policial de donde había salido, desde la cual seguramente enviarían de inmediato personal para que dirija el tránsito de modo que le permita con seguridad girar en “U” y volver; o bien realizar ella esta maniobra sin asistencia pero en lugar -que los había antes de llegar al del choque-  donde tenía suficiente visibilidad para hacerlo cuando no estuvieran cerca vehículos de frente y contara entonces con tiempo suficiente para completar el giro. La continuidad de su derrotero, seguramente en busca de alguna salida como la que creyó haber encontrado en el acceso a la A012, la llevó a efectuar ese intento de retomar la dirección de circulación correcta justamente cuando no tenía campo visual suficiente para hacerlo con seguridad, y ello en mi concepto pone de relieve una imprudencia e incapacidad conductiva de entidad, ante la cual no solamente la pena de prisión que propongo, sino además la de inhabilitación decidida en el fallo -que ya lleva preventiva computable-  se presentan como expresé, proporcionales a la culpabilidad evidenciada.

No está errada entonces la parte querellante cuando puntualiza lo que hizo mal Murua conduciendo su auto, y lo que le era exigible que hiciera y no hizo. En lo que no acierta es en afirmar que existió en ello dolo eventual, cuando a mi juicio es atinada la fundamentación del fallo que establece la presencia en el caso de una grave culpa con representación.

No obstante y como adelanté, la mayor pena establecida en la sentencia y el incremento requerido por la fiscalía de esta instancia no me parecen adecuados. Ya he dicho en muchas ocasiones anteriores que: “… al no perder de vista que la pena no debe de ningún modo cumplir una función netamente retributiva, sino además y esencialmente resocializadora, no puede dejarse de analizar la vinculación que media entre el momento en que se cometen las conductas punibles y aquel en que la pena se aplica, y ello porque no habrá de obtenerse de igual modo el resultado pretendido cuando la sanción severa llega con inmediatez a los hechos, que cuando el imputado oportunamente liberado es llamado a cumplirla luego de varios años en los que no registra reiterancia en el delito. Más bien, en este último caso, lo que puede esperarse es que el reencarcelamiento importe un factor criminógeno de futuro en sí mismo, al sacar de la sociedad a una persona que desde mucho tiempo atrás estaba pacíficamente insertada en la misma, para sumergirlo en una realidad carcelaria desestructurante…..”. (Cámara Penal de Rosario, Sala IV – Acuerdo nº 41- Tº IX –  Fº 14,  de fecha 10 /05/2000 in re “ALVAREZ, Hugo Alberto s/ robo, etc.”).

 Desde tal óptica la pena seleccionada por el a-quo aparece excesiva por tardía, en cuanto se aprecia como sanción sobreviniente por hechos lejanos -en pocos días se cumplen cinco años-  de los que no se tiene noticia que haya existido reiterancia.

La redacción dada al art. 26 del Cód. Penal, a mi juicio no permite poner en duda que se establece una regla general de cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad, y el carácter excepcional de la condicionalidad o posibilidad de dejarla en suspenso, ya que claramente se consigna el imperativo  -”bajo sanción de nulidad”-  de fundamentar debidamente y bajo determinadas pautas no la decisión de que la pena se cumpla, sino  por el contrario la de decidir que ese cumplimiento sea dejado en suspenso.  La imputada y su defensa en sus expresiones insisten sustancialmente en la afirmación de que se trató de un “accidente, que pudo ocasionar cualquier automovilista”, habiendo puesto el acento -especialmente en la audiencia de visu- en el sufrimiento que ha padecido desde el hecho por la exposición mediática del caso.

En cuanto a lo primero debe partirse de la consideración de que todo hecho culposo tiene en su resultado un componente aleatorio, y que sin embargo la escala penal del delito que se le reprocha a Murua contempla un máximo de cinco años de prisión, y con ello la clara posibilidad de aplicación de penas privativas de libertad de cumplimiento necesariamente efectivo, no obstante esas características que se apuntan. Pero además, las reflexiones hechas al tratar el punto anterior ponen a mi juicio suficientemente de manifiesto que más allá del alea propia del resultado de todo hecho culposo, debe atenderse a la previsibilidad de ese resultado en relación a la acción desplegada, y a la peligrosidad puesta de manifiesto por la imputada en el incumplimiento de los deberes que estaban a su cargo -los reglamentarios y los genéricos de cuidado- que en este caso, como ya se expresó, adquieren una magnitud que no se desmerece por la ausencia de antecedentes delictivos de Murua.

Respecto a la exposición mediática a la que se alude, debe a mi juicio señalarse que ella no aparece como producto de alguna actitud vindicativa de los afectados por el hecho, o por decisión sensacionalista o perversa de los propios medios de prensa. Esta queja y la actitud de victimización que se apreció en la audiencia de conocimiento personal, resultan indicativas de que Murua sigue sin hacerse cargo de que esa “mediatización” del caso se produjo por ciertos acontecimientos sospechosos de ser dirigidos a favorecer su situación, los que el juez en el punto 5° de su fallo manda a investigar -los que se encuentran por tanto fuera de la competencia de análisis de esta cámara- y fundamentalmente de que en el caso la víctima es Secondino y no ella; apreciándose una absoluta desatención desde el plano de lo afectivo hacia la familia afectada por el hecho con la que admite no ha mediado de su parte ningún contacto. El art. 26 del Cód. Penal señala que la suspensión en la ejecución de la pena debe fundarse -entre otras pautas- en “la actitud posterior al delito” del autor, y la que se verifica en el caso no es justamente la que haga aconsejable esa suspensión, ya que lo consignado parece indicar que Murua no ha tomado consciencia de la responsabilidad que le cabe en lo sucedido, y proyectando su culpa en otros se ubica en papel de víctima.

Si se pregunta cual sería la finalidad de la aplicación de una pena efectiva   la respuesta es que no es por venganza como se afirma en la queja de la defensa, sino que se advierte necesario que la imputada adquiera consciencia de que ella no ha sido víctima de este hecho como parece pensar, sino victimaria, ya que recién a partir de ello es posible que elabore lo ocurrido de manera útil y adopte las normas de conducta necesarias para que no vuelva a ser protagonista de un hecho como este. La suspensión de la ejecución de pena no se advierte entonces conveniente a poco que se repare en la personalidad precedentemente analizada. No debe este alongado proceso culminar en un fallo que no irrogue consecuencia tangible para la protagonista del suceso.

Como dije al principio del tratamiento de este punto a mi juicio  no es  necesario fundamentar el cumplimiento efectivo de la pena, pero sin embargo los argumentos fluyen en tal sentido en el análisis que se hace, satisfaciendo de tal modo el criterio distinto expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación  (in re “García, José Martín s/ causa nº 97.999” – CSJN – 04/05/2010).

No me contradigo con lo que recién afirmé acerca de la relación que debe existir entre la gravedad de la pena y el tiempo transcurrido desde el hecho, y de la consecuente inconveniencia de llamar a cumplir un prolongado encierro en prisión a quien se encuentra desde hace muchos años en libertad y sin noticia de reiterancia en el delito; ello porque en este caso lo que estoy proponiendo no implica un largo lapso de prisión, y excepciona incluso aquella difundida afirmación sobre la ineficacia de las penas de corto encierro, ya que se posibilita aquí un modo de ejecución no disponible para la prisión de mucha duración.

De manera similar a lo que hiciera en el precedente “Capozzuca” (acuerdo de esta sala n° 168, tº XV, fº 63 de fecha 10/6/2010) debe señalarse que la pena que se propone ha de ser necesariamente analizada a la luz del instituto de la libertad anticipada del art. 13 del Código Penal y sus condiciones, las que se asientan sustancialmente en la concientización que haya alcanzado el condenado y su predisposición a reinsertarse adecuadamente en la vida social sin repetir comportamientos como los que lo llevaron a prisión. Frente a la ausencia de lugares de alojamiento de contraventores y autores de hechos culposos, el tiempo de encierro previsto en la norma hasta la posibilidad de decidir un pedido de libertad condicional, por su duración permite un cumplimiento en condiciones tales que no importen la confusión y contaminación del condenado culposo con responsables de graves hechos dolosos, y eviten el contacto con una realidad carcelaria que no es conveniente que asimile frente al expresado propósito de reinserción social.

Pero a la vez, es necesario que esa privación de libertad posibilite que el estado le brinde a la imputada la posibilidad de elegir -libremente pero con ayuda psicológica oficial si la solicita- la clara disyuntiva que le intenta plantear mi propuesta: un relativamente corto período de privación de libertad en condiciones que la induzcan a repensar su actitud como causa del daño y luego frente a las consecuencias del suceso, con la ayuda profesional mencionada si la acepta. Luego y llegado el momento en que deba decidirse sobre un pedido de libertad condicional, si la evaluación de lo alcanzado es positiva podrá continuar fuera de prisión y bajo control institucional el tratamiento que eventualmente haya abordado. Si en cambio desaprovecha esa oportunidad poniéndose en situación merecedora de que se le niegue esa libertad condicional, deberá entonces cumplir íntegra la condena, cuyo merecimiento habrá de tal modo elegido ella misma con su falta de predisposición al cambio.

Mi voto en consecuencia propone que se reduzca la pena a tres años de prisión de cumplimiento efectivo, manteniéndose la de ocho años de inhabilitación especial para conducir vehículos automotores, y costas, confirmando la sentencia apelada en todo lo demás que fue materia de recurso. Además, sugiero que la pena de tres años de prisión se haga efectiva en la dependencia que el juez de la ejecución elija, de entre aquellas que posibiliten un alojamiento sin contacto con imputadas de delitos dolosos -lo que expresamente deberá disponerse-  al menos hasta cumplido el tiempo previsto en el art. 13 del Cód. Penal para pedir la libertad condicional y que la solicitud sea resuelta. De ser tal liberación denegada, o de no formularse el pedido, se decidirá la continuación del alojamiento en el instituto que se estime más adecuado. Finalmente, y dada la ausencia de peligrosidad procesal que emerge de la entidad de la pena y de la disponibilidad de la imputada a lo largo del trámite del proceso, sugiero se la intime para que dentro de los diez días de ser notificada de la sentencia se presente ante el juez de la ejecución -bajo apercibimiento de ordenarse su captura y la ejecución de la fianza otorgada en la sustitución de prisión, la que de tal modo se mantiene- a fin de iniciar el cumplimiento de la pena, dando así oportunidad al magistrado para que efectúe previamente las averiguaciones y adopte decisión sobre el lugar del alojamiento conforme a lo que aquí se resuelve.

A LA MISMA CUESTIÓN LOS DRES. ACOSTA E IVALDI ARTACHO DIJERON: que estaban de acuerdo con lo expuesto en el voto precedente, y por lo tanto adherían al mismo pronunciándose en idéntico sentido.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LOS DRES. JUKIC, ACOSTA E IVALDI ARTACHO  DIJERON: que atento el resultado obtenido al votar la cuestión anterior, correspondía dictar sentencia disponiendo reducir la pena aplicada en el fallo a Mercedes Raquel Murua, fijándola en tres años de prisión de cumplimiento efectivo y ocho años de inhabilitación especial para conducir vehículos automotores y costas; estableciendo que la prisión se haga efectiva en la dependencia que el juez de la ejecución elija, de entre aquellas que posibiliten el alojamiento sin contacto con imputadas de delitos dolosos, al menos hasta cumplido el tiempo previsto en el art. 13 del Cód. Penal para pedir la libertad condicional y que la solicitud sea resuelta. De ser tal liberación denegada, o de no formularse el pedido, se decidirá entonces la continuación del alojamiento en el instituto que se estime más adecuado; confirmandose la sentencia apelada en todo lo demás que fue materia de recurso. Finalmente, y dada la ausencia de peligrosidad procesal que emerge de la entidad de la pena y de la disponibilidad de la imputada a lo largo del trámite del proceso, debe intimársela para que dentro de los diez días de ser notificada de la sentencia se presente ante el juez de la ejecución -bajo apercibimiento de ordenarse su captura y la ejecución de la fianza otorgada en la sustitución de prisión, la que de tal modo se mantiene- a fin de iniciar el cumplimiento de la pena, dando así oportunidad al magistrado para que efectúe previamente las averiguaciones y adopte decisión sobre el lugar del alojamiento conforme a lo que aquí se resuelve.

Por tanto, la Sala IV de la Cámara de Apelación en lo Penal;

FALLA: 1°) Reduciendo la pena aplicada en el fallo a Mercedes Raquel Murua, fijándola en tres años de prisión de cumplimiento efectivo y ocho años de inhabilitación especial para conducir vehículos automotores, y costas;

2°) Estableciendo que la pena de prisión se haga efectiva en la dependencia que el juez de la ejecución elija, de entre aquellas que posibiliten el alojamiento sin contacto con imputadas de delitos dolosos, al menos hasta cumplido el tiempo previsto en el art. 13 del Cód. Penal para pedir la libertad condicional y que la solicitud sea resuelta. De ser tal liberación denegada, o de no formularse el pedido, se decidirá entonces la continuación del alojamiento en el instituto que se estime más adecuado;

3°) Intimando a Mercedes Raquel Murua para que dentro de los diez días de ser notificada de la sentencia se presente ante el juez de la ejecución -bajo apercibimiento de ordenarse su captura y la ejecución de la fianza otorgada en la sustitución de prisión, la que de tal modo se mantiene- a fin de iniciar el cumplimiento de la pena, dando así oportunidad al magistrado para que efectúe previamente las averiguaciones y adopte decisión sobre el lugar del alojamiento conforme a lo que aquí se resuelve.

4°) Confirmando la sentencia apelada en todo lo demás que fue materia de recurso.

Insértese, agréguese copia, hágase saber y bajen.

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